The supervisory law for banking and financial services
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Komplexität und Sorgfalt im Aufsichtsrecht für Finanzdienstleistungen

Das Aufsichtsrecht für Bank- und Finanzdienstleistungen ist heute sehr komplex und aufgrund der Vielzahl an nationalen und europäischen Rechtsvorschriften auch unübersichtlich. Für Unternehmen, die in diesem Bereich tätig werden möchten, bestehen hohe Eintrittsbarrieren. Auch im laufenden Betrieb ist ein erheblicher Aufwand erforderlich, um die verschiedenen Berichtspflichten sowie Kapitalanforderungen zu erfüllen. Eine zentrale Herausforderung bei der Geschäftsaufnahme oder Projektvorbereitung ist die Klärung, welche Erlaubnis- und Prospektpflichten möglicherweise betroffen sind.

Angesichts der schwerwiegenden, teils strafrechtlich relevanten Konsequenzen bei Verstößen gegen diese Pflichten, müssen alle Tätigkeiten mit potenziellen aufsichtsrechtlichen Auswirkungen mit größter Sorgfalt durchgeführt werden.

Insbesondere Finanzdienstleister, Banken, Sparkassen, Zahlungsdienstleister, Anlageberater, Vermögensverwalter sowie Initiatoren von Fonds und Kapitalanlagen sind bei aufsichtsrechtlichen Fragen betroffen.

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Beratung im Aufsichtsrecht

Im Bereich des Aufsichtsrechts umfasst die Beratung insbesondere folgende Themen:

Die Unterstützung bei der Gründung, dem Erwerb oder der Veräußern von Finanzdienstleistungsinstituten sowie die Prüfung von Geschäftsmodellen und Projekten hinsichtlich ihrer Erlaubnispflichtigkeit sind zentraler Bestandteil der Tätigkeit. Ein weiterer Schwerpunkt liegt auf dem Erlaubnisverfahren nach § 32 des Kreditwesengesetzes (KWG), auch bekannt als BaFin-Lizenz. Zudem wird eine umfassende Beratung zu den laufenden regulatorischen Anforderungen, wie beispielsweise Basel III/IV, CRD IV/CRR, MaRisk, MiFID II, PSD 2, dem Geldwäschegesetz (GWG), dem Kapitalanlagengesetz (KAGB), der Institutsvergütungsverordnung (InstitutsVergV) und dem Zahlungsdienstleistungsgesetz (ZAG) geboten.

Darüber hinaus umfasst die Beratung die Erstellung und Überprüfung von Prospekten sowie die Betreuung des Genehmigungsverfahrens gemäß den Vorschriften des Wertpapierprospektgesetzes (WpPG), der Wertpapierprospektverordnung (WpPV), des KAGB und des Vermögensanlagengesetzes (VermAnlG). In Bezug auf Outsourcingprojekte wird eine Beratung insbesondere zu Auslagerungen nach § 25b KWG angeboten.

Ein weiterer Beratungsschwerpunkt liegt in der Umsetzung wertpapierhandelsrechtlicher Anforderungen, etwa zu Aufklärungspflichten, MiFID II, den §§ 31 ff. WpHG, Insiderrecht und den §§ 12 ff. WpHG in Geschäftsprozessen. Hierzu gehört auch die Beratung bei der rechtssicheren Gestaltung von Vertragswerken und Formularen sowie bei der Einführung von Vergütungssystemen gemäß den Vorgaben der CRR und InstitutsVergV.

Auch die Begleitung von Sonderprüfungen nach KWG und WpHG sowie Prüfungen zu Fragestellungen rund um das Geldwäschegesetz und Know-Your-Customer (KYC) werden übernommen. Zudem werden Inhouse-Schulungen zu diesen Themen angeboten.

In vielen Fällen wird angestrebt, Geschäftsmodelle so anzupassen, dass keine Erlaubnispflichten ausgelöst werden, wo dies sinnvoll und möglich ist. Das gilt auch für Prospektpflichten, etwa nach der EU-Prospektverordnung 2018 (Verordnung (EU) 2017/1129), der Verordnung über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte (PRIIP-VO), dem Wertpapierprospektgesetz (WpPG), dem KAGB und dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG).

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BaFin-Erlaubnis und Gewerbeerlaubnis im Finanzsektor

Im Finanzsektor ist für nahezu jede Tätigkeit eine spezielle Gewerbeerlaubnis erforderlich. Diese kann entweder sehr hohe Anforderungen stellen, wie bei der BaFin-Erlaubnis nach KWG, KAGB oder ZAG, oder zumindest hohe Anforderungen an die Zulassung und den laufenden Betrieb, wie dies bei den Erlaubnissen nach § 34f GewO für Finanzanlagenvermittler und § 34h GewO für Honorar-Finanzanlagenberater der Fall ist.

Besonders die BaFin-Erlaubnis nach § 32 KWG (BaFin-Lizenz) verlangt den Nachweis eines angemessenen Anfangskapitals sowie ausreichender Eigenmittel im laufenden Betrieb. Darüber hinaus müssen geeignete Geschäftsleiter benannt werden. Diese Anforderungen stellen für Start-ups oder Fintech-Unternehmen ohne kapitalstarke Investoren eine erhebliche Herausforderung dar.

Für Zahlungsdienstleistungen, insbesondere im Zusammenhang mit E-Geld, ist eine Erlaubnis nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) erforderlich. Diese unterliegt im Wesentlichen denselben Anforderungen wie die BaFin-Lizenz nach KWG. Häufig wird jedoch nicht erkannt, dass das ZAG auch für bestimmte Geschäftsmodelle gilt, bei denen Zahlungsdienstleistungen erbracht werden. Daher ist eine genaue Prüfung des Geschäftsmodells notwendig, um sicherzustellen, dass keine unbemerkte Erlaubnispflicht verletzt wird.

Im Bereich der Kapitalanlagen ist das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) von Bedeutung, wenn Gelder eingesammelt werden, um sie gemeinsam zu investieren, unabhängig vom Verwendungszweck. Wer als Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) eingesammelte Gelder investieren und verwalten möchte, benötigt eine BaFin-Erlaubnis. Auch hier wird in der Praxis oft nicht erkannt, dass das KAGB in allen Fällen Anwendung findet, in denen gemeinsames Kapital verwaltet wird – einschließlich solcher Fälle, in denen Geld aus dem persönlichen Bekanntenkreis eingesammelt wird.

Eine gründliche Prüfung, ob das Geschäftsmodell Erlaubnispflichten unterliegt, ist unerlässlich. Verstöße gegen diese Pflichten können als Straftaten geahndet werden und die BaFin kann die Rückzahlung der eingesammelten Gelder anordnen, was für Anbieter und Anleger katastrophale Folgen haben kann.

Für die Erlaubnis nach § 34f GewO als Finanzanlagenvermittler und nach § 34h GewO als Honorar-Finanzanlagenberater sind unter anderem eine Sachkundeprüfung bei der IHK sowie eine Berufshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens 1.130.000 EUR pro Versicherungsfall erforderlich. Auch diese Anforderungen stellen für viele Betroffene eine bedeutende Hürde dar.

Haftungsdach im Bereich der Anlageberatung

Ein „Haftungsdach“ ermöglicht es, Anlageberatung und -vermittlung ohne direkte BaFin-Erlaubnis durchzuführen. Nach § 2 Abs. 10 Satz 6 KWG handelt es sich dabei um einen bankaufsichtsrechtlichen Ausnahmetatbestand. In diesem Modell erfolgt die Anlageberatung im Namen und auf Rechnung eines Bank- oder Finanzdienstleistungsinstituts, das über eine BaFin-Erlaubnis verfügt. Der Anlageberater selbst agiert als gebundener Berater oder Vermittler („Tied Agent“) und muss sich bei der BaFin registrieren.

Durch die Nutzung eines Haftungsdaches können die hohen Anforderungen einer BaFin-Erlaubnis umgangen werden. Allerdings ist der Berater in seiner Produktwahl und Beratungstätigkeit an die Vorgaben des Haftungsdaches gebunden. Im Gegenzug übernimmt das Haftungsdach die Haftung und kontrolliert die Beratungstätigkeiten, wobei es sich die Haftung auch vergüten lässt. Zusätzlich stellt das Haftungsdach dem Berater eine Dokumentation zur Verfügung, die den aufsichtsrechtlichen Anforderungen entspricht, was einen erheblichen Mehrwert für die Beratungspraxis darstellt.

Ob die Vorteile der Haftungsübernahme und der vorgegebenen aufsichtsrechtskonformen Prozesse die Nachteile der Bindung und der damit verbundenen Kosten überwiegen, muss jeder Berater individuell abwägen. Unsere spezialisierten Berater stehen Ihnen dabei zur Seite und unterstützen Sie in diesem Entscheidungsprozess.

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Beratung für Fintechs im Finanzsektor

Der Finanzsektor erlebt seit einigen Jahren einen tiefgreifenden Wandel, der maßgeblich durch Gründer mit innovativen Geschäftsmodellen im Bereich Fintechs vorangetrieben wird. Diese Entwicklung, oft als disruptiv beschrieben, stellt Unternehmen vor neue rechtliche und aufsichtsrechtliche Herausforderungen.

Unsere spezialisierten Anwälte und Steuerberater bieten Fintechs eine umfassende Beratung, indem sie die rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen klären und dabei helfen, aufsichtsrechtliche Fallstricke zu vermeiden. Dank unserer langjährigen Erfahrung in der erfolgreichen Beratung von Start-ups profitieren unsere Mandanten auch im Fintech-Bereich von einer fundierten Expertise.

Wir bieten Ihnen eine ganzheitliche Beratung für die passende gesellschaftsrechtliche Strukturierung Ihres Geschäftsmodells und übernehmen die aufsichtsrechtliche Prüfung, einschließlich der Klärung von Erlaubnis- und Prospektpflichten. Darüber hinaus bieten wir eine integrierte gesellschaftsrechtliche, steuerliche und aufsichtsrechtliche Beratung, die es ermöglicht, das Geschäftsmodell effizient zu entwickeln und umzusetzen. Durch diese gebündelte Expertise wird die Umsetzung Ihrer Projekte beschleunigt und deutlich vereinfacht.

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